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LA ATRACCIÓN AL PROCESO ARBITRAL DE TERCEROS NO-SIGNATARIOS DE LA CLAUSULA ARBITRAL

junio 5, 2012

En días pasados pudimos estar presentes en la charla en el Colegio de Abogados de Costa Rica sobre el tema de la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias. La charla fue sumamente enriquecedora, pero el tema tiene muchas aristas que a mi parecer pudieron ser tratadas, sin embargo por la falta de tiempo, fue difícil entrar en detalles jurídicos de suma relevancia.

A nivel internacional, la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias es un elemento procesal muy utilizado en la mayoría sistemas jurídicos, inclusive a nivel jurisprudencial, existen establecidas una serie de supuestos, que conforman estándares jurisprudenciales, por las cuales debería atraerse al proceso arbitral a terceros no signatarios del convenio que dio origen a la diferencia. Dichos supuestos son las siguientes:

A) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento «asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia).

B) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito).

C) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia).

D) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario).

E) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).

Otro criterio utilizado dentro de la jurisprudencia internacional es la que postula una solución basándose en que la de controversias que tengan una interrelación tal que sea imposible separarlas. Esta interrelación debe ser un elemento demostrable, por la cual se pueda atraer a una parte no-signataria al proceso, pudiendo ocurrir, por ejemplo aún y cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.

Por otro lado, la doctrina también se ha manifestado al respecto, estableciendo ciertos supuestos por los cuales, se puede incluir a terceros no-signatarios al proceso arbitral, al mencionar que un acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante cuando ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones:

A) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral.

B) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato.

C) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico.

Pese a que es amplia la jurisprudencia y la doctrina internacional que manifiesta la posibilidad de la atracción de un tercero no-signatario al proceso arbitral, en algunos países especialmente europeos, no se admite dicho elemento procesal arbitral. Por ejemplo es común que los tribunales ingleses resuelvan, en diversos procesos en los que se intentó atraer a un tercero no signatario del convenio, que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés» por lo que el tribunal rechazó atraer al mencionado sujeto no signatario.

En diversas resoluciones, como el manifestado por la English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm., 4 february, 2004, la justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la procedencia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, que no habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral. La Corte estimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado la cláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctrina del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontró justificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entre la firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.

Sobre este tema, latinoamerica tiene un ejemplo claro del manejo jurídico de la situación. El ejemplo se presenta en la jurisdicción peruana, en el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana, en la cual se regula la situación de la extensión del convenio arbitral a las partes no-signatarias, permitiendo que el convenio de arbitraje se extienda a terceros en situaciones específicas:

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo anterior, aunque se advierta que se requiera la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquen como fraudulentas o abusivas, se mantiene judicialmente que el arbitraje puede ser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, si se ha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, de manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividades habrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada. Toda vez que estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no haber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contiene la disposición sobre arbitraje.

Claro está que la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes quienes  deberán aportar la prueba para lograr a terceros que no firmaron el contrato que dio origen al conflicto entre las partes signatarias.

Pese a que Costa Rica se encuentra en continua actualización y formación jurídica, el tema del arbitraje, y en específico la atracción de terceros al convenio arbitral, es un tema, es de alguna manera un campo por estudiar mas a fondo.

Mientras que en Perú se establece de manera muy clara, la posibilidad de que extienda a terceros no-signatarios el clausula arbitral estableciendo un artículo especifico para ello, en Costa Rica la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (RAC) no ha sido tan clara.

Dentro su articulado referente al arbitraje la ley RAC, otorga un libre accionar al tribunal arbitral para uso de las leyes costarricenses, así como los usos y las costumbres aplicables al caso para atraer a un tercero no- signatario del convenio, al proceso arbitral, (Art. 22 Ley RAC), sin embargo, es necesaria un norma mas específica y menos amplia, para evitar diferencia de opiniones, y  de soluciones a una controversia.

Este vació legal en la ley RAC costarricense, ha provocado que exista diferencia de criterios entre las decisiones tomadas en algunas ocasiones para hacer extensiva la cláusula a terceros tomadas por los tribunales arbitrales y la Sala Primera, quien en muchas ocaciones ha hecho valer la ley, estableciendo, que solo las partes signatarias del convenio firmado originariamente, sean las que participen del proceso arbitral.

Por lo tanto, aunque puede ser un proceso largo, debe ser importante para la jurisdicción costarricense el incluir dentro de la ley Rac, la norma clara y concisa, que establezca la posibilidad de los tribunales de arbitraje de hacer extensiva la clausula arbitral a terceros no-signatarios, siempre que la situación lo requiera, tal como la jurisprudencia internacional y la doctrina han ido señalando. Lo anterior con el fin de evitar los posibles vacíos legales y diferencias de criterios en el momento de resolver si un tercero ajeno a la clausula arbitral debería o no ser parte del proceso arbitral

 -Licenciado Federico Carrera R.
-Asesor Legal en Derecho Comercial
-Dir. Ejecutivo de la Asociación para la Promoción
de Nuevas Alternativas de Desarrollo Costa Rica.
-www.apronadcr.org
-Tel: (506) 2255 2452
-email: federicocr10@gmail.com


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